Los dos primeros informes internos sobre las irregularidades e inconsistencias de Bernard L. Madoff Investment Securities LLC, (BMIS) que fueron ignorados por el Santander, datan del año 2002 a pesar de que, como consecuencia del primero, un equipo visitó a Madoff para pedir explicaciones y se reunió con varios despachos de abogados para revisar el contenido de los acuerdos.
Tras la visita a Madoff se emitió el segundo «memorándum». Ambos informes internos, con membrete de Optimal y del Santander (entonces SCH), fueron emitidos por Karine Paganini-Courvoisier, jefa del departamento legal de Optimal y miembro de su consejo de administración de 2000 a 2004. En ellos se denunciaba haber detectado diversos problemas que podrían causar problemas legales al Santander.
Entre esas preocupaciones se encontraba el hecho de que BMIS fuese el depositario o custodio de sus propios fondos cuando la práctica habitual en todo el sector es que exista un tercer depositario que garantice la independencia. Este hecho conllevaba la preocupación de no poder verificar la existencia de los activos. Además, BMIS también era el bróker o gestor, por lo que emitía sus propias confirmaciones de las operaciones que no fueron nunca confirmadas, comprobadas ni verificadas por el Santander con la contraparte vendedora de los activos. De esta manera, los informes denunciaban que recaían sobre BMIS las funciones de depositario y gestor (bróker-dealer) de forma que los informes a los inversores eran realizados sin la supervisión de una tercera entidad independiente que garantizase su certeza y veracidad.
Todas estas irregularidades, constatadas en los propios memorándums de Optimal y el Santander, fueron ignoradas. En el mes de septiembre de 2002 se celebró una reunión con Madoff al que se le solicitó poder utilizar una tercera entidad depositaria externa, a lo que Madoff se opuso con inasumibles excusas de operativa y peligro de copia de su sistema de inversión.
Pese a esta negativa, el Santander, en vez de retirarse, mantuvo y siguió captando fondos de sus clientes para invertirlos en la mega estafa piramidal de Madoff. La detección por dichos informes de las irregularidades de BMIS y las recomendaciones de los despachos de abogados neoyorquinos KMZ Rosenman y Shearman & Sterling para realizar comprobaciones de las operaciones no se llevaron nunca a cabo por el Santander y, en vez de servir para justificar la retirada de todas las posiciones de los clientes inversionistas de Optimal y dejar de invertir en BMIS, sólo sirvieron para que los contratos y los folletos promocionales informativos de los fondos de Optimal incluyesen nuevas cláusulas de exoneración de responsabilidades.
Llaman escandalosamente la atención los folletos informativos que fueron elaborados tras la reunión con Madoff del 18 de septiembre de 2002, reunión que tan sólo sirvió para incluir cláusulas para tratar de exonerar de responsabilidades. ¿Qué no detectarían los directivos de Optimal y el Santander en la reunión con Madoff para incluir la siguiente disposición en sus nuevos folletos?
El folleto informativo (aportado como documento nº 10 de la demanda presentada el 21 de octubre de 2009 en el Tribunal del Distrito Sur de Florida Case nº 09-cv-20215 FLSD) decía:
«Posibilidad de fraude o malversación
» Ni el Fondo, Optimal SUS, ni el Custodio tienen custodia actual de los activos. Tal custodia real recae en el corredor/distribuidor [léase BMIS] y/o su agente asociado. Por lo tanto, existe el riesgo de que el Broker-Dealer pueda huir con esos activos. Siempre existe el riesgo de que los activos con el Broker-Dealer puedan ser malversados. Además, la información proporcionada por el Broker-Dealer [léase BMIS] puede ser inexacta o incluso fraudulenta. El Gestor de Inversiones [léase Optimal] y el Administrador tienen derecho a confiar en dicha información (siempre que lo hagan de buena fe) y no están obligados a realizar ninguna “due diligence” [comprobación] para confirmar la exactitud de la misma».
El contenido de la cláusula o advertencia de exoneración de responsabilidad incluida en los folletos de Optimal demuestra que el Santander sabía perfectamente lo que Madoff estaba haciendo e, incluyéndola en su folleto explicativo, trató de eludir cualquier responsabilidad por la mala actuación de BMIS. ¿Cómo es posible que una entidad como el Santander, con profesionales y equipos (“advisory committee”) con dilatada experiencia en el sector financiero y en banca privada, permitiese la inversión de los fondos de sus clientes con un operador como Madoff del que advierte en los folletos explicativos de sus fondos de inversión que puede malversar y apropiarse de sus activos y facilitar información inexacta, e incluso fraudulenta, y diga que no tiene obligación de llevar a cabo ningún proceso de comprobación para confirmar la exactitud de la información facilitada por el bróker, es decir, Madoff, que invierte los fondos de sus clientes? No existe mejor evidencia del conocimiento por el Santander de una posible actuación fraudulenta por parte de Madoff que la cláusula incluida en el folleto del «Optimal Strategic US Equity Fund» de la gestora suiza del Santander.
Sin embargo, esto no quiere decir que el proceso de “due diligence” del Santander y Optimal no fuera el correcto, sino, simplemente, que con Madoff no se llevó a cabo a sabiendas de sus irregularidades, mientras que sí se ejecutaba con otras entidades. Este hecho genera muchas sospechas sobre si las sustanciosas comisiones fees que cobraba el Santander a sus clientes por las inversiones en BMIS, influyeron para no ejecutar con Bernie Madoff las comprobaciones necesarias y habituales en una “due diligence”, tal y como dice Madoff en su declaración del 7 de agosto de 2012 en la cárcel a la que nos referiremos en próximos articulos.
