La historia bíblica de David y Goliat parece que se va a volver a repetir en España gracias a la Justicia europea. Una vez más, tiene que ser la Unión Europea la que dictamine que la banca abusó de sus clientes y, por ello tendrán que ser indemnizados. En España la banca siempre gana. Lo hemos visto en tantos casos que hacer una lista supondría realizar un ejercicio de documentación ímprobo. Desde la sumisión al Banco Santander de los tribunales que han llegado a crear doctrinas legales que retuercen hasta puntos inimaginables las leyes, pasando por las preferentes, las cláusulas suelo o las hipotecas multidivisa, por citar algunos ejemplos, hasta llegar al momento en que el Tribunal Supremo se quitó la máscara con la rectificación de una sentencia emitida por ellos mismos en referencia al pago del impuesto de Actos Jurídicos Documentados. ¿El tercer poder de la democracia rectificándose a sí mismo para favorecer a la banca? Esta aberración no es más que la confirmación de que el Estado derecho español está al servicio del poder financiero.
Sin embargo, en el caso del IRPH —el índice abusivo que está afectando a más de 1,3 millones de personas que contrataron su hipoteca referenciada a este índice en vez de al Euribor y que han estado pagando de más durante años— todo parece indicar que, una vez más, la banca va a perder y va a ser una derrota sin paliativos porque, además de la defensa que están haciendo del caso José María Erauskin y Maite Ortiz, han sido organismos como la Comisión Europea y el Abogado General de la Unión Europea se han enfrentado a los argumentos defendidos por la banca y por el Estado español.
Por esta razón, los afectados del IRPH van a poder con la banca. David va a ganar a Goliat. La Asociación Stop IRPH Gipuzkoa ha realizado un análisis del informe del Abogado General que afirma, entre otras cosas, que en la Directiva Europea 93/13 sobre las cláusulas abusivas, el artículo 1.2 dice que quedan libres del control de transparencia las cláusulas que reflejen disposiciones legales imperativas… pues bien, ¿es aplicable dicha excepción en el caso de la cláusula IRPH?
Para entendernos, lo que dice el artículo 1.2 es que no se puede exigir transparencia a las cláusulas que son fijadas por imperativo legal. Es decir, que a mi compañía de la luz no se le puede reprochar nada por no haberme explicado bien que me iba a aplicar el IVA. ¿Por qué? Porque no hay alternativa: el IVA me lo tienen que cobrar sí o sí. Es un imperativo legal.
¿Era imperativo aplicar IRPH a un préstamo? Obviamente no.
Entonces, ¿queda la cláusula IRPH libre del control de transparencia en virtud del artículo 1.2? ¡Obviamente no!
Y parece muy obvio, pero el Tribunal Supremo Español (salvo los magistrados que firmaron un voto particular) y el Gobierno Español han defendido justo lo contrario. La abogada del Gobierno de España María José García Valdecasas-Dorrego mantuvo esa postura en la vista oral, y se ganó 10 minutos de apuro intentando justificar lo injustificable ante las incesantes preguntas del atónito tribunal (puedes leer una crónica completa de la vista oral aquí).
Pues bien, Maciej Szpunar dice que, obviamente, no hay excepción que valga. Y si la sentencia del TJUE coincide con este criterio habremos saldado un gran escollo: la cláusula IRPH sí debe someterse al control de transparencia.
La siguiente pregunta planteada al TJUE también parece sencilla, y se refiere nuevamente a una excepción: el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 dice que, para las cláusulas referidas al objeto principal del contrato (como sería el caso del tipo de interés), no cabe juzgar si el contenido es abusivo, y el control debe limitarse a verificar su transparencia. Según esto, los tribunales no podrían entrar a juzgar si el IRPH produce un desequilibrio entre las partes, y se tendrían que limitar a verificar que la cláusula fue redactada de manera transparente y comprensible.
Sin embargo, el Estado español, al transponer la Directiva 93/13 a su legislación, no incluyó dicho artículo. Y puesto que dicho artículo no ha sido transpuesto (y no era obligado hacerlo), la excepción no aplica en España y los jueces españoles sí pueden (deben) controlar el contenido de las cláusulas que afectan al objeto principal del contrato. Eso es al menos lo que han defendido los abogados de los consumidores (Maite Ortiz y José María Erauskin) y la Comisión Europea. Y el Abogado General dice en su escrito que, efectivamente, no hay artículo 4.2 en el Estado español. De modo que, si el TJUE coincide, habremos saldado un segundo gran escollo: la cláusula IRPH debe someterse además al control de abusividad de su contenido.
Pero si no ha sido transpuesto, ¿hacía falta discutir algo tan básico? Pues sí, porque el Tribunal Supremo Español y el Gobierno Español dicen que bueno, que vale, que el 4.2 no fue literalmente transpuesto pero que no por eso no lo vamos a aplicar, vamos a ver, que realmente sí que se quería transponer, pero que hubo un error en una votación en el Congreso, que tampoco nos pongamos exquisitos, que mejor lo aplicamos y respiramos más tranquilos. Pero el señor Szpunar no está por la labor de tragar, y recuerda que el no transponer ese artículo es perfectamente legítimo, que dota de mayor protección a los consumidores españoles, y que es algo que ya se ha discutido en el TJUE. El Abogado General hace una acusación gravísima al Supremo: le acusa de legislar al aplicar un artículo inexistente, es decir, le acusa de saltarse la separación de poderes. Y al Gobierno Español le acusa de actuar contra los principios de seguridad jurídica, de transparencia y de cooperación legal. Casi nada.
En la siguiente pregunta se pide al TJUE que establezca qué información debió facilitar el banco al consumidor para considerar que la incorporación del IRPH al contrato fue transparente.
El Abogado General coincide con los abogados del consumidor y con la Comisión Europea en que la exigencia de transparencia no puede reducirse al plano formal y gramatical y debe entenderse de manera extensiva. La información facilitada debe hacer posible que el consumidor pueda valorar las consecuencias económicas que se derivan de la cláusula IRPH, cuya fórmula califica de compleja y poco transparente. Y destaca algo que los afectados hemos denunciado siempre: para considerar que el consumidor ha comprendido el método de cálculo debe poder acceder a un dato muy importante, y es que el IRPH se calcula como una media de tipos TAE, que incluyen comisiones y gastos. Ese detalle está incluido en la definición del IRPH.
Maciej Szpunar opina que se debió facilitar no solo la definición completa del IRPH sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes y, además, la evolución durante los dos últimos años naturales.
Tras establecer estas condiciones es cuando el escrito señala que las considera cumplidas en el caso particular que se juzga, y es éste el punto que ha querido destacar la banca española. Desconocemos si Bankia ha demostrado haber facilitado al consumidor la evolución pasada del IRPH (bien porque se incluía dicha información en las escrituras o bien aportando un documento firmado por el consumidor). En nuestros casos concretos y en todos los que hemos ido conociendo todos estos años de compartir experiencias con personas afectadas por IRPH de todo el estado nunca hemos visto tal información. Además, parece que la definición de IRPH incluida por Bankia en las escrituras no era completa, porque omitía precisamente el hecho de que el IRPH se calcula con tipos TAE. Por tanto, el caso particular analizado no superaría el control de transparencia propuesto por el Abogado General, y estaríamos ante una contradicción por su parte.
Pero, en cualquier caso, recordemos que al TJUE se le pregunta por la información que cabe exigir al banco, y no se le pide que juzgue si el caso analizado cumple o no, así que esta valoración no es relevante. Será el juez español el que revise si la información requerida fue o no facilitada. Así lo recuerda Maciej Szpunar: «corresponde al órgano jurisdiccional remitente efectuar las comprobaciones que considere necesarias a este respecto», teniendo en cuenta los requisitos «que el Tribunal de Justicia facilitará en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas».
Por último, al TJUE se le pregunta sobre las consecuencias de una hipotética nulidad de la cláusula IRPH: si el préstamo debe quedar sin interés o si se sustituye el IRPH por otro índice como el Euribor, y si cabe o no la retroactividad. Es algo sobre lo que el Abogado General no ha opinado. ¿Por qué? En nuestra opinión, porque es algo sobre lo que el TJUE se ha pronunciado repetidamente: anulada una cláusula, se debe tener por no puesta, y por tanto el efecto aquí sería que el préstamo queda sin interés, con retroactividad es total. Y no lo decimos sólo nosotros. El diario Expansión recoge el 14 de septiembre unas declaraciones de una fuente de la banca que reconoce que la falta de opinión del Abogado General es negativa para ellos, ya que «si no hay mención explícita, el abogado general apuesta por aplicar la regla general. Y la regla general es retroactividad total».
Para no aplicar esta regla general el Gobierno de España ha defendido que pondría en riesgo la estabilidad del sistema financiero. Pero la Comisión Europea fue tajante durante la vista oral: el gobierno español no ha presentado ningún estudio que demuestre dicho riesgo, por lo que la retroactividad debe ser total en caso de nulidad.
Sobre la opción de sustituir el IRPH por Euribor para no dejar el préstamo sin interés, también sería algo excepcional, porque si se considera que la cláusula es abusiva no cabe moderarla. Es algo sobre lo que tampoco cabe ninguna duda jurídica. La única excepción la explicaban los abogados del consumidor en su escrito, y la suscribió la Comisión Europea: sólo si se considera que el préstamo no puede subsistir sin interés cabría sustituir el IRPH por otro índice como el Euribor (manteniendo el diferencial para no compensar la diferencia, porque debe haber castigo a la banca). La Comisión Europea destacó que esto no debería ocurrir porque un préstamo sin interés es totalmente factible según la legislación española, pero nos apostamos lo que queráis a que, llegado el caso, el Supremo opinará lo contrario, propondrá sustitución por Euribor y la discusión se alargará.
