Desde que estudiaba la oposición, y después durante mi ejercicio profesional, siempre me ha llamado la atención como puede existir a veces esa dicotomía entre lo que es legal y lo que es legítimo, o cómo alguien puede al mismo tiempo ir en contra de la ley y, a la vez, actuar correctamente o de manera legítima.
Esa dicotomía, cuando existe, ¿es una contradicción o forma parte de la esencia misma del Derecho? Desde mi punto de vista, esa contradicción, cuando existe, es la manifestación palpable de que algo no funciona bien en el Estado de Derecho.
No siempre, o casi nunca, existe contradicción entre lo que es legal y lo que es legítimo. Por ejemplo, cuando el código penal dice que si se mata en legítima defensa no hay pena, lo que es legal y lo que es legítimo coinciden plenamente.
La ley acoge la legítima defensa como una causa de exclusión de la antijuridicidad del tipo penal propio del homicidio. Lo mismo ocurre con el estado de necesidad, cuando para proteger derechos o intereses legítimos sacrificamos otros que consideramos menos dignos de protección.
Pero otras veces, las menos, sí que existe esa dicotomía entre lo que es legal y lo que es legítimo. Y Juana Rivas es el exponente más inmediato y actual de esa contradicción. En este momento, Juana Rivas se está enfrentando a la que quizás sea la decisión más importante que vaya a tomar en toda su vida.
De un lado se enfrenta a la posibilidad de que pierda su libertad, y sea detenida, si no cumple con el régimen de visitas que le obliga a hacer entrega de sus hijos a su ex marido. De otro lado, si cumple con lo que se le ordena, se enfrentará seguro al sufrimiento de sus hijos, que se encontrarán con su padre, el agresor convicto y confeso de su madre.
¿Es legítimo que Juana Rivas quiera defender a sus hijos del sufrimiento de encontrarse con el agresor de su madre?
Desde luego que lo es.
El Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, que ha sido ratificado por España, y también por Italia – que es el país donde deben entregarse los menores- establece en su artículo 31.1 que, los países firmantes “tomarán las medidas legislativas u otras necesarias (entre las cuales figuran desde luego las judiciales) para que, en el momento de estipular los derechos de custodia y visita relativos a los hijos, se tengan en cuenta los incidentes de violencia” incluidos en su ámbito de aplicación.
¿Es legal que Juana Rivas desobedezca la orden de entrega de los menores decretada por un Juzgado Español?
No es legal desde el mismo momento en que puede ser detenida sino entrega a los menores en el plazo que se le ha señalado.
Entonces, ¿qué es lo que se ha hecho mal en el procedimiento de cooperación que ha solicitado Italia de España para el cumplimiento del régimen de visitas?
Que la autoridad judicial española no comunicó inmediatamente a la autoridad italiana requirente el incidente de violencia de género que pesaba sobre el padre de los menores reclamados.
De hecho la sentencia condenando la agresión se envió más de un año después del requerimiento, hace escasos días; por lo que no le ha dado tiempo suficiente a las autoridades italianas para valorar la incidencia de esos antecedentes en su solicitud de cooperación.
¿Qué solución le queda a Juana Rivas, después de que el Tribunal Constitucional haya inadmitido a trámite el recurso de amparo contra la sentencia desestimatoria de la Audiencia Provincial?
Que sea esta vez la Fiscalía quien, en defensa de los intereses de los menores, recurra la inadmisión a trámite del recurso de amparo por el Tribunal Constitucional, y solicite cautelarmente la suspensión de la sentencia desestimatoria de la audiencia provincial; todo ello a la espera de que las autoridades italianas puedan estudiar, con tiempo suficiente, la incidencia que deba de tener, en su solicitud de cooperación, la sentencia condenando por malos tratos al padre de los menores.
¿Puede solicitar la aplicación directa del Convenio de Estambul?
En cuanto a la solución de las controversias, el art. 74 del Convenio dice que los Estados afectados (en este caso España e Italia) deberán tratar de encontrar su solución, ante todo, por medio de negociación, conciliación o arbitraje, o por cualquier otro medio de solución pacífica aceptado conjuntamente por los mismos.
Y que el Comité de Ministros del Consejo de Europa podrá establecer procedimientos de solución que puedan ser utilizados por los Estados en un litigio, en el caso de que consientan su aplicación.
Por esa razón, los abogados de Juana Rivas pueden solicitar del Gobierno de España la activación de los mecanismos de solución de divergencias, en torno a la aplicación o interpretación de las disposiciones del Convenio, según hemos visto en el artículo 74 del referido texto.
