La sentencia de la trama Gürtel ha sido sorprendente desde todos los puntos de vista, y su interpretación ha servido de excusa entre otras cosas para apartar a Mariano Rajoy del Gobierno de España y de la Presidencia del PP.
¿Por qué no quiso dimitir antes de ser apartado con una moción de censura que podía haber neutralizado? La respuesta está en la propia sentencia y en la ya condena del Partido Popular como “partícipe a título lucrativo” al pago de lo que al final parecía que es una multa.
El problema es que el artículo 122 del Código Penal, el que prevé la participación lucrativa, no contempla ninguna multa. Solo establece la obligación del partícipe de restituir la cosa o resarcir el daño a la víctima del delito. No establece ninguna multa a favor del Estado.
Desde este punto de vista, los magistrados que impusieron al Partido Popular una multa no autorizada por el Código Penal podrían haber cometido un delito de prevaricación judicial. Eso, al menos, es lo que pensaba Mariano Rajoy cuando decidió no dimitir, para no reconocer ninguna responsabilidad derivada de una condena que consideraba a todas luces injusta y que hubiera impedido al PP ejercer luego acciones penales contra los propios magistrados que dictaron la sentencia.
La trama Gürtel fue instruida en el Juzgado nº 5 de la Audiencia Nacional inicialmente por el juez Baltasar Garzón, hasta que fue separado del caso tras haber sido suspendido por el Consejo General del Poder Judicial. En su sustitución, la Comisión Permanente del CGPJ nombró interinamente al Juez Pablo Ruz hasta abril de 2015, fecha en la que a su vez fue sustituido por José De La Mata.
Ni a Baltasar Garzón ni a Pablo Ruz se les ocurrió en ningún momento aplicar en el caso Gürtel la obligación impuesta en el artículo 122 del Código Penal.
Al primero que se le ocurrió aplicar la «participación lucrativa» en la instrucción de la trama Gürtel fue al Juez De La Mata, quien fue director general de Modernización de Justicia entre 2009 y 2011 durante el Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero.
Por esa razón, cuando se le ocurrió que el Partido Popular debía responder ante la Justicia por los desmanes del caso Gürtel a través de la figura de la “participación lucrativa”, fue acusado de “parcialidad” y de tener «nublado el juicio» por Rafael Hernando – portavoz parlamentario del PP-.
Según manifestaba el Magistrado en dos Autos: «El Partido Popular habría resultado beneficiado con la actuación del grupo en cuantía de 204.198 euros al recibir cantidades y abono de servicios de las comisiones ilícitas conseguidas por el Grupo Correa»
Esta interpretación se ha venido arrastrando desde entonces hasta la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, que ha aumentado la cuantía de la que debe responder el PP al importe de 245.492 euros.
Junto al Partido Popular la sentencia ha condenado también como “partícipes a título lucrativo” a Gemma Matamoros Martínez y a Ana Mato.
Pero, de acuerdo con una adecuada interpretación de la doctrina de la “participación a título lucrativo” del artículo 122 del Código Penal, la única condena de la sentencia que estaría correctamente aplicada de todas las que contiene sería la impuesta a Gemma Matamoros Martínez, que ha sido condenada de modo directo y solidario con Guillermo Ortega por la indemnización de 45.066’66 € debida al Ayuntamiento de Majadahonda que figura como perjudicado.
Todas las demás condenas impuestas como “participación a título lucrativo”, las del Partido Popular y la de Ana Mato, están mal aplicadas en la medida en que en ninguno de estos dos casos se especifica en la sentencia quién es el perjudicado al que hay que indemnizar. De esta forma la responsabilidad del partícipe se ha transformado ilegalmente en una suerte de multa a favor del Estado.
La condena que prevé el artículo 122 del Código Penal no es ninguna multa. Es una indemnización derivada de la prohibición del enriquecimiento injusto, que es una institución propia del Derecho Civil, y no tiene que ver nada con el Derecho Penal.
De acuerdo con la doctrina del enriquecimiento injusto, el que se aprovecha de un desplazamiento patrimonial ilícito debe restituir la cosa o el derecho a quien sea su verdadero dueño, que se convierte de esta forma en beneficiario de la restitución o de la indemnización.
De esta forma, solo podría aplicarse la doctrina de la “participación a título lucrativo” casi exclusivamente en aquellos delitos en los que el perjuicio se produjera como consecuencia de los delitos de hurto, robo, estafa, apropiación indebida o malversación. En estos delitos, quien haya recibido la cosa hurtada, robada, estafada, apropiada o malversada, estaría obligado a devolverla a su legítimo dueño o poseedor, y si no fuera posible, debería proceder a su indemnización.
El reproche que sí que cabe hacerle a la sentencia de la trama Gürtel es que la “participación lucrativa” no es aplicable en ningún caso al delito de cohecho, porque no tiene sentido jurídico alguno que se obligue a nadie a devolver o restituir las comisiones ilegales al que le ha sobornado.
Si se considera que el Partido Popular ha resultado beneficiado con la actuación de la trama Gürtel al recibir cantidades y abono de servicios de las comisiones ilícitas conseguidas por el Grupo Correa, la aplicación literal de la doctrina de la “participación lucrativa” en la sentencia de la Gürtel obligaría a devolver a la propia trama el importe de las comisiones que se dice en la sentencia que recibió el PP, lo que a todas luces no dejaría de ser un disparate.
Por esa razón los Magistrados de la sentencia de la Gürtel decidieron que en las condenas del Partido Popular y de Ana Mato como partícipes a título lucrativo no se contemplara ningún destinatario de la indemnización, para no convertir a la propia trama en parte perjudicada.
Pero esas mismas razones son precisamente las que permiten advertir que los Magistrados podrían haber prevaricado al transformar ilegalmente las responsabilidades civiles del Partido Popular y de Ana Mato en sendas multas, al no haberse establecido quién era el destinatario de la indemnización.
Lo mejor hubiera sido, al menos desde un punto de vista técnico jurídico, que en la sentencia de la trama Gürtel no se hubiera aplicado el artículo 122 del Código Penal.
